a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.
Respecto al “interés industrial o comercial” del empresario, la justificación es evidente. En cuanto a la compensación económica, esta satisfacción real puede aplazarse al momento de la extinción del contrato y, en caso de incumplimiento, puede pedirse el reintegro, pero en modo alguno puede soslayarse o convertirse en técnica de enriquecimiento patronal.
Desde la perspectiva de afectación al trabajador el Estatuto parece dejarlo claro (a expensas de la casuística), obligando a la empresa a abonar la compensación pactada. Pero ¿qué sucede cuando es el trabajador quien incumple el pacto de no competencia y la empresa es quien reclama?
Analizada la reciente doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia sobre el incumplimiento del pacto de no concurrencia por el trabajador y la subsiguiente reclamación por su empresa de la compensación pactada, nos encontramos con una amplia tendencia a condenar al trabajador a devolver, como mínimo, lo percibido en concepto de dicho pacto. A pesar de ello, las decisiones adoptadas por los Tribunales tienden a moderar, hacia la proporcionalidad, la compensación a la cual queda obligado el trabajador ya que el pacto suscrito suele ser desproporcionadamente onerosa con respecto a la que debería abonar o a abonado la empresa.
La nulidad de la cláusula, cuanto menos parcial, es decisiva. Deberemos ir al artículo 9.1 ET. Esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el artículo 1.303 CC (contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia) y las reglas del 1.306 CC. El apartado 2º del art. 9.1 ET dice que “si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente… hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones».
El art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final “salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa “torpe” (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes “ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido”, y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, “no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido”, en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- “podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido”; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , “es ilícita la causa cuando se opone a las leyes”; y que para el art. 1.274 CC , “en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte”.
La cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.
Es contradictorio con la existencia de un interés efectivo el que la aplicación o no de la exigencia de no concurrencia sea dispositiva y no imperativa, esto es hipotético y dependiente de una opción empresarial posterior a la propia extinción del contrato. El interés debe existir -ser efectivo- en el momento del pacto y eso, en principio, es poco coherente con la relatividad de la exigencia que supone la fijación de un procedimiento de comprobación posterior a la propia extinción del contrato.Pero lo más determinante es la inexistencia de compensación económica adecuada. La ley exige que “se satisfaga” en subjuntivo presente, de realidad, y no que “se satisficiese o satisficiera” como correspondería a una mera pretensión hipotética o relativa.
En cuanto no se cumple en la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales previstas en el artículo 21.1 ET.
Si existe falta de reciprocidad onerosa con que se establece el pacto, significa que el trabajador debe indemnizar pese a que no ha recibido compensación alguna, supone que en la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales. Por tanto, es contradictorio con la existencia de un interés efectivo el que la aplicación o no de la exigencia de no concurrencia sea dispositiva y no imperativa, esto es hipotética y dependiente de una opción empresarial posterior a la propia extinción del contrato. El interés debe existir -ser efectivo- en el momento del pacto y eso, en principio, es poco coherente con la relatividad de la exigencia que supone la fijación de un procedimiento de comprobación posterior a la propia extinción del contrato. La ley exige que “se satisfaga” en subjuntivo presente, de realidad, y no que “se satisficiese o satisficiera” como correspondería a una mera pretensión hipotética o relativa. Y si no se ha satisfecho compensación alguna no hay acción de reintegro que valga.
La falta de reciprocidad onerosa, junto con la falta de simetría onerosa entre lo que se reclama al trabajador y lo que se le debería abonar, contiene los elementos suficientes para la resolución de la casuística planteada de contrario por el artículo 21.1 ET.
En cuanto no se cumple en la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales previstas en el artículo 21.1 ET.
Si existe falta de reciprocidad onerosa con que se establece el pacto, significa que el trabajador debe indemnizar pese a que no ha recibido compensación alguna, supone que en la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales. Por tanto, es contradictorio con la existencia de un interés efectivo el que la aplicación o no de la exigencia de no concurrencia sea dispositiva y no imperativa, esto es hipotética y dependiente de una opción empresarial posterior a la propia extinción del contrato. El interés debe existir -ser efectivo- en el momento del pacto y eso, en principio, es poco coherente con la relatividad de la exigencia que supone la fijación de un procedimiento de comprobación posterior a la propia extinción del contrato. La ley exige que “se satisfaga” en subjuntivo presente, de realidad, y no que “se satisficiese o satisficiera” como correspondería a una mera pretensión hipotética o relativa. Y si no se ha satisfecho compensación alguna no hay acción de reintegro que valga.
La falta de reciprocidad onerosa, junto con la falta de simetría onerosa entre lo que se reclama al trabajador y lo que se le debería abonar, contiene los elementos suficientes para la resolución de la casuística planteada de contrario por el artículo 21.1 ET.
En cuanto no se cumple en la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales previstas en el artículo 21.1 ET.
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